Мимикрия¹ под объекты интеллектуального права. Алгоритм и творчество как способы создания произведений

«Аналитическая машина не может претендовать на самостоятельное создание чего-либо. Она может выполнить лишь то, что мы ей предпишем. Следуя алгоритму, она не в силах предвосхищать аналитические закономерности или истины»

Ада Лавлейс «Заметки об аналитической машине Чарльза Бэббиджа» 2

Введение

На данный момент перед правопорядком возникла проблема увеличения количества объектов, внешне напоминающих объекты авторских прав, творческий характер создания которых представляется сомнительным. Многие исследователи отмечают, что современными правопорядками пока не выработаны эффективные механизмы по решению проблемы подобной мимикрии с целью получения правовой защиты средствами авторского права3. Внешнее сходство таких объектов с объектами авторского права создаёт иллюзию того, что такая защита возможна, чему с опорой на презумпцию наличия творческого вклада и следует правоприменение.

Предметом и целью данной публикации выступят квалификация таких произведений, определение их охраноспособных элементов и применимого правового режима, а также выделение частей в объектах интеллектуального права, которые созданы нетворческим путем.

Вопрос формулирования критериев разграничения творческих объектов от иных (без творческой составляющей) будет рассмотрен в противопоставлении двух методов создания: алгоритмического (механического) и творческого.

1. Алгоритм как способ создания объектов, внешне неотличимых от объектов авторского права

Многочисленные и разнообразные алгоритмы сопровождают человека постоянно, даже большая часть привычных действий на протяжении дня регламентирована неким алгоритмом (например, взять книгу с полки, открыть её, прочитать, закрыть, вернуть на полку). Автоматизм выполнения этих действий не позволяет осознавать их алгоритмическую сущность.

В математических науках исследователи часто используют следующее понятие алгоритма – общий единообразный, точно определенный способ решения типовой задачи, от начальных данных к искомому результату4.

Выделяются следующие общие типичные черты и особенности любых алгоритмов:

1) наличие некоторых начальных или исходных данных; применение приводит к искомому результату;

2) применение осуществляется путём выполнения дискретной цепи, последовательности неких действий;

3) свойство детерминированности или определённости. Любой человек сможет повторить исполнение алгоритма и результат останется прежним, «каждая операций осуществима в конечное время при помощи достоверного и недвусмысленного метода»5;

4) массовый характер, т.е. возможность применять его для решения ряда однотипных задач.

Приведенные признаки отражают сущность процесса алгоритмического создания: субъект следует инструкции, чтобы получить какой-либо результат, в некоторых случаях принося небольшие видоизменения в классический алгоритм. Данные действия по своему характеру являются трудом механическим, предполагающим не творческое созидание в смысле ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ, но механическую адаптацию алгоритма для использования в конкретной ситуации. Такие результаты не обладают свойствами творческих объектов, признаками которых принято считать, например, неповторимость, оригинальность, общественно-историческую уникальность6.

Рассмотрим ряд наиболее популярных алгоритмов, с помощью которых создаются некоторые объекты: простые алгоритмы, использование «генераторов» («нейросети» или иное программное обеспечение) или технических средств (фото- и видеокамеры, камеры видеонаблюдения, картины по номерам).

2. Простые алгоритмы

Под простыми или «жизненными» алгоритмами» в рамках данной статьи следует понимать создание произведений с помощью неформализованного порядка действий. Данные алгоритмы не имеют определенного текстуального выражения, однако благодаря интуитивно понятному порядку реализации и универсальности большая часть людей применяют таковые (часто подсознательно) для решения простых задач без внесения каких-либо значимых изменений.

Ярким примером, который уже встречался в судебной практике7, является написание небольшого рекламного текста. В данном деле суд со ссылкой на подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ и ст. 65 АПК РФ признал, что объектом интеллектуальных прав он не является.

Суд признал рекламную запись сообщением информационного характера, которая передает информацию о событиях объективной действительности с использованием устойчивых оборотов официально-делового и публицистического стилей. В таких случаях суд посчитал уместным отойти от презумпции творческого начала и указал на необходимость разрешить вопрос – потребовало ли создание данных фраз индивидуальных творческих усилий истца8. Соглашаясь с судом первой инстанции, Суд по интеллектуальным правам раскрыл данный критерий, переформулировав вопрос: потребовало ли создание публикации индивидуальных творческих усилий, превышающих по своему уровню то, что для среднего журналиста представляет собой простую механическую работу.

Отметим, что последнего критерия придерживалась и советская доктрина. Так, если в сценарии сценки использовались типичные для этого жанра персонажи, стандартные трюки, исполняемые артистами и т.д., то он не мог претендовать на охрану авторским правом9.

С целью поиска правового значения имеет смысл рассмотреть ситуацию подробнее. Создание так называемых эффективных рекламных постов типизировано, большая часть источников сводит процесс создания к следующему алгоритму:

1) эмоциональное или вопросительное высказывание для установления контакта с аудиторией, привлечения внимания;

2) описание проблемы (посыл);

3) её решение посредством рекламируемого товара или услуги (предложение)10

Рассмотрим запись из данного дела (Рис. 1):

Рис. 1

Текст действительно был написан не с помощью творческих усилий автора, но посредством следования алгоритму (даже в том случае, если автор этого не осознавал).

При этом авторское право охраняет не просто объекты, но выражение идей, пропущенных через призму внутреннего мира автора11. Творческий труд является необходимым условием для возникновения авторского права, поэтому деятельность творца должна быть направлена на достижение результата12. Это обусловлено природой творческого труда и его главным отличием от других форм общественно-полезной деятельности – его производящим характером13. В отличие от механического труда, который является продуктом репродуктивного мышления, труд творческий – результат продуктивного мышления, то есть результат родился в сознании творца14. В.И. Серебровский также придерживался данной позиции и называл произведением объективизированную совокупность идей, мыслей, образов15. Соответственно, при формировании субъективно нового образа будущего произведения творец прилагает значительные усилия16 по созданию нового из имеющейся у него информации (жизненный опыт, действительность)17.

При этом механически созданное использует уже готовый мысленный образ. Изготовитель, оперируя известной информацией, имеет своей целью воссоздать в объективной форме какой-либо (чаще всего не уникальный или аналогичный) объект. А вносимые при адаптации алгоритмов изменения обусловлены не свободным творческим выбором18, а известными правилами по формированию образа объекта (клише). Фактически это просто нетворческая «переработка» информации, творческий выбор заменяется требованиями конкретного алгоритма. Данного подхода придерживается и Суд по интеллектуальным правам, указывая, что снимки в рамках медицинских исследований (выбор ракурса обусловлен медицинскими данными) не являются творчески созданными19, и цивилистика, отмечая, что синтаксический перевод (используются правила перевода слов и русского языка) скорее не является творческим20.

Именно это проиллюстрировал пример рекламной записи. Создатель, используя известные исходные данные (посыл и предложение), получает искомый результат путём вставки нескольких шаблонных фраз в предложения с определённым алгоритмом смыслом. Данная цепь действий приспособлена для того, чтобы любой человек смог написать аналогичную типизированную рекламную запись на любую тему. Для этого не требуется приложение личных усилий, необходимо знание «рецепта». Безусловно, алгоритм не охватывает выбор конкретных слов. Но в то же время их выбор обусловлен не творческой идеей произведения21, а технической необходимостью, ведь по сути выбранные слова представляют собой результат анализа целевой аудитории и слов, наиболее пригодных для целей рекламы (информационный характер сообщения22). Отметим, что авторские права не распространяются на решения технических, организационных или иных задач (п. 5 ст. 1259 ГК РФ), чем по сути и является такая адаптация алгоритма.

Таким образом, создание подобного рекламного текста по сути является трудом механическим. Лицо осознанно следует алгоритму (либо подсознательно копирует множество рекламных записей, которые видело до этого), адаптируя при этом (но не внося творческие коррективы) общий алгоритм для конкретной задачи23.

3. Технические устройства

Не менее сложным для правопорядка оказался и вопрос квалификации объектов, которые были созданы с помощью технических устройств, например, фотографии, видео24.

Для таких объектов характерен следующий типовой алгоритм создания:

1) навести (настроить) устройство на фиксируемый объект;

2) активировать устройство;

3) вывести результат.

Показательным является дело, связанное с сервисом «ДомКлик»25. Истец разместила объявление о продаже своей квартиры в сервисе «ДомКлик», содержащее 11 сделанных ею фотографий. В дальнейшем другое лицо без согласия истца разместило другие объявления на сайтах «ЦИАН», «AFY», «ДомКлик», «Яндекс.Недвижимость», «Этажи» с использованием указанных фотографий Истца. Исковые требования были удовлетворены частично. Определяя размер компенсации, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца, суд исходил из того, что фотографии являлись одним объектом правонарушения и присудил компенсацию в размере 16 500 рублей (т.е. 1 500 рублей за каждую фотографию)26.

В ходе рассмотрения дела судами вопрос о квалификации фотографий как охраняемых средствами авторского права не был включен в предмет процессуальной деятельности сторон и суда. При квалификации изображений суд ограничился утверждением о том, что фотографии сделаны истцом (ст. 1257, п. 1 ст. 1300 ГК РФ), что и послужило основанием для взыскания компенсации в порядке п. 3 ст. 1252 ГК РФ. Верховный Суд, направляя дело на новое рассмотрение, к сожалению, не обратил на это внимания, предписав нижестоящим судам взыскать моральный вред за нарушение личных прав истца (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения).

При этом действия по созданию спорных фотографий сложно назвать творческими, они не выходили за пределы механических операций (особенно учитывая, что данные фотографии могли быть сделаны в приложении в момент создания объявления). Для достижения цели (создание рекламной фотографии) изготовитель изображения, доверившись автоматической настройке параметров съемки, навел устройство и нажал спуск. Действия в рассматриваемом деле могут быть механически повторены любым другим человеком; при приложении некоторых усилий – и не человеком. Очевидно, что имеет место простая фиксации информации27. Конечно, возможность отклонения алгоритма при съёмке (выбор объекта, времени, положения в пространстве, ракурса) существует, а использование технических средств не исключает приложения творческих усилий28, но следует заметить, что в данном случае имела место чисто техническая адаптация алгоритма для нетворческой задачи, выбор был обусловлен целью: сфотографировать «правильно», «чтобы купили»29.

Указанный подход иногда разделяет и правоприменитель: механическими признавались действия по нажатию кнопки затвора фотоаппарата и выводу на печать30; изменению границ или формата (кадрирование, обрезка) изображений31. При это следует отметить, что подобную логику можно применить почти ко всем объектам авторского права, в том числе к мелодиям32 и песням33. Встречались и примеры нетворческих целей: передача информации34 (как спорная рекламная запись, рассмотренная ранее), фиксация информации (автоматическая фиксация камерами административных правонарушений, фиксация информации о семейной жизни35 и информации в документах, фиксация деятельности правоохранительных органов36 и т.д.), проведение медицинского исследования, составление объявления по шаблону (марка, год выпуска автомобиля, его технические характеристики и цена)37.

На данный момент подобный режим (исключение творческой составляющей) применяется к техническим средствам автоматической фиксации38, хотя при должной степени софизма мыслимо и в выборе места, угла обзора, радиуса поворота усмотреть некий творческий субстрат.

4. «Нейросети»

Мыслимо ли обнаружение квалифицирующих признаков объекта авторского права в функционировании слабого искусственного интеллекта для производства «контента»39? Создание объектов с помощью таких программ типизировано и происходит за счёт написания коротких текстовых запросов (промтов (promts)). При получении такого запроса программа анализирует его, соотносит с имеющейся (например, в сети Интернет) информацией, добавляет немного случайных значений и генерирует искомый результат40. Фактически такое «творчество» является переработкой иных объектов.

«Нейросети» являются своего рода апогеем алгоритмического создания объектов, они в точности следуют заложенному алгоритму. Фигура творца (ст. 1257 ГК РФ) полностью замещается машиной (алгоритмом); процесс создания замещается процессом генерации. Не вызывает сомнений, что результаты их деятельности не имеют правообъектности в рамках авторского права41. Этой же позиции придерживалась Всемирная организация интеллектуальной собственности ещё в 1988 г.42

Обращаясь к началу изложения, следует отметить, что процессы алгоритмического создания объектов человеком и генерации объектов «нейросетями» могут полностью совпадать. И главным сходством является отсутствие личного вклада, лишь следование алгоритму. Видится противоречивым, что при аналогичных процессах правовая охрана предоставляется лишь тем объектам, которые были созданы человеком; иначе: не все, происходящее от живых, представляет собой творчество, некоторая часть – следствие производственных процессов.

5. Творческое начало и алгоритм

Первым выводом приведенного выше анализа является то, что не всё, созданное человеком, является объектом авторского права. Эта идея в целом не нова для советской и российской правовой науки: уже в XX в. В.Я. Ионас писал, что не все «произведения мысли» охраняются авторским правом43, поэтому разделение на творческие и нетворческие привычно российскому праву44. Соответственно, даже несмотря на отсутствие легального определения творчества в российском праве, механизм для квалификации творческой деятельности необходим45.

Российская и советская доктрина уже пытались определить содержание понятия творчество. Например, О.А. Красавчиков абстрактно определял творческий труд как процесс, связанный со «значительным расходом нервной энергии… труд сознания, труд духовный»46.

В доктрине существует два основных подхода выявления творческого начала: субъективный и объективный47. Сторонники первого видят творческое начало в отражении личности автора в процессе создания произведения, в проявлении индивидуальности48 и «своеобразия»49. Объективный же подход, напротив, предполагает анализ самого результата творческой деятельности, его новизны и оригинальности в отрыве от процесса создания50.

Однако использование данных подходов по отдельности не позволяет четко разграничить творческое и алгоритмическое. Возможно, причина кроется в том, что исследователи пытаются определить априори неопределимое. Так, в некоторых публикациях отмечается, что в нашем правопорядке понятие творчества давно стало «программным лозунгом, не достигшим строгости научного понятия»51. Вероятно, так останется и впредь из-за разнообразия проявлений творчества в жизни. Справедливым будет оставить понятие творчества таковым из уважения к творцам.

Необходимо формирование иного смешанного подхода. Если какие-либо рамки и определения для творчества немыслимы, то для алгоритма — вполне. Творческий характер создания возможно определить в противопоставлении с алгоритмом: всё, что не является исключительно алгоритмично (механически) созданным – является охраняемым объектом (независимо от достоинств, назначения, способа выражения (п. 1 ст. 1259 ГК РФ)). Отсечение механически созданного может являться одним из способов квалификации произведения как правообъектного.

Да, понятие алгоритма не такое простое, как может показаться на первый взгляд, ведь все действия людей можно свести к последовательностям действий. Даже процесс создания шедевров да Винчи можно разложить по пунктам. Не секрет, что в основу, например, многих художественных произведений положены какие-то типизированные алгоритмы, например, большинство художников рисуют головы людей с помощью учебных пособий52. То есть, даже в охраняемых произведениях может находиться нетворческий элемент, а нетворческие объекты могут содержать творческий элемент.

Критерии разграничения творческого использования алгоритма автором и чисто технической адаптации алгоритма во многом были раскрыты выше и могут быть использованы для анализа почти любого объекта.

6. Основные подходы при квалификации результатов деятельности человека как подлежащих охране средствами авторского права

Однако в гражданской жизни возникает ряд проблем. Принято считать, что существует два основных метода квалификации результатов деятельности человека как охраняемых авторским правом, что и находит отражение в судебных подходах.

В первом случае суд считает, что квалификация объекта должна осуществляться судом ex officio, помимо и против воли тяжущихся сторон. Фактически используется правовая позиция Верховного Суда Российской Федерации, выраженная в определении № 305-ЭС20-8198 от 17 сентября 2020 г., согласно которой авторское право на произведение возникает в силу факта создания объекта, отвечающего условиям охраноспособности (п. 4 ст. 1259 ГК РФ). Из этого суды делают вывод, что правовые средства авторского права (в том числе презумпции авторства (п. 1 ст. 1300 ГК РФ, п. 109 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 1053) и творческого начала (п. 80 указанного постановления)) применимы только после установления того, что объект действительно является произведением54. Впрочем, указанное суждение не является общепризнанным и применяется преимущественно при выявлении сообщений информационного характера как противоположности творческим объектам.

Второй подход, который был продемонстрирован в деле «ДомКлик», предполагает, что суды, со ссылкой на положения ст. 1257 ГК РФ и п. 1 ст. 1300 ГК РФ при подтверждении соответствия внешним признакам, указанным в п. 1 ст. 1259 ГК РФ, опираются на предположение о том, что все объекты, внешне напоминающие авторские, являются объектами интеллектуальных прав, пока не доказано иное. В эту пользу толкуется и п. 1 ст. 1259 ГК РФ, согласно которому объектами авторских прав являются произведения независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. Именно Ответчик должен доказать, что фотографии не являются объектами авторского права55. Уместно заметить, что указанное предположение является домыслом и прямо из закона не следует.

В данном контексте можно обозначить сомнения в справедливости второго подхода, который фактически ставит вопрос о применимом правовом режиме и правовой квалификации в зависимость от волеизъявления сторон. Суд не может не согласиться со стороной, которая заявляет о применении режима объекта авторского права, если другая сторона не будет возражать; зачастую ответчик попросту не располагает доказательствами, все они у истца. Возникает крайне редкая для российского правопорядка ситуация, когда суд фактически ограничен в выборе применимых норм права, что во многом противоречит логике остального гражданского законодательства, которое относит вопрос правовой квалификации к исключительной компетенции суда56 и приводит к ошибкам в правоприменении57. У суда попросту нет материала для оценки преимущественно в силу молчания истца с опорой на известную презумпцию и объективного бессилия ответчика.

Выводы

Метод определения алгоритмической (механической) составляющей в процессе создания позволяет разграничивать объекты интеллектуальных прав от мимикрирующих объектов с отсутствующей творческой составляющей.

Затронутый вопрос законодательной презумпции также заслуживает внимания. Указанная правовая конструкция в текущей редакции фактически ставит применимый правовой режим (объектов авторского права (ст. 1259 ГК РФ)) в зависимость от волеизъявления сторон. При этом для осуществления эффективного правосудия суд должен иметь возможность самостоятельно решать вопрос правовой квалификации. Соответственно, пересмотр презумпции творческого характера создания в отношении некоторых объектов авторских прав необходим.

Дополнительно отметим, что объекты, созданные алгоритмическим (механическим) трудом, по своей сущности не могут претендовать на защиту средствами авторского права, их правовая природа в большинстве случаев заключается в информационном характере в смысле подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ. Их правовая охрана может осуществляться соответствующими им способами: защита нематериальных благ58, персональных данных59, продукции СМИ60, информации61, коммерческой62, государственной63 тайны и иными. Однако данный вопрос индивидуален для каждого результата и требует самостоятельного рассмотрения.

Следование текущему судебному подходу неизбежно приведет к наводнению правопорядка огромным количеством нетворческих объектов, претендующих на привилегированный режим объекта авторских прав. Количество таких самозванцев в самое ближайшее время превысит все мыслимые пределы, что не только приведет к избыточной нагрузке на суды, но что еще хуже – к общей деградации творчества в обществе, снижению художественной производительности64.

Предложенный в публикации метод «от противного» в условиях необъятности творчества позволяет определять его через антипод и представить вполне конкретные критерии, по сути разграничивая понятия механической адаптации алгоритма и творческого его использования.