УТВЕРЖДЕНА
постановлением президиума
Суда по интеллектуальным правам
от 07.12.2017 № СП-23/36
по результатам обсуждения
с участием членов
Научно-консультативного совета при
Суде по интеллектуальным правам

В делах о защите смежных прав истец должен подтвердить факт принадлежности ему смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком (пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах»).

Правом на защиту смежных прав обладают, в частности, организации по управлению правами на коллективной основе (пункт 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 № 51 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении споров с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами» (далее – постановление № 51)). При наличии государственной аккредитации данные организации вправе выступать в защиту прав не только тех правообладателей, с которыми заключены соответствующие договоры, но и иных правообладателей (пункт 3 статьи 1244 ГК РФ).

Организации по управлению правами на коллективной основе при обращении в суд в защиту прав конкретного правообладателя обязаны указать сведения о нем, позволяющие идентифицировать его (фамилию, имя, отчество или фирменное наименование) (пункт 1 постановления № 51).

На основании приказов Министерства культуры Российской Федерации от 21.07.2014 № 1273 и № 1274 аккредитованной организацией по управлению смежными правами в Российской Федерации является Общероссийская общественная организация «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» (далее – ВОИС).

При установлении права на защиту необходимо выяснить, действует ли исключительное право правообладателей, в защиту прав которых подан иск, на территории Российской Федерации (является ли оно объектом правовой охраны).

Правила действия исключительного права на фонограмму на территории Российской Федерации содержатся в статье 1328 ГК РФ (критерии национальной принадлежности и места обнародования), а также в международных договорах, прежде всего, в Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (заключена в г. Риме 26.10.1961), Договоре Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам (заключен в г. Женеве 20.12.1996), к которым Российская Федерация присоединилась соответственно в 2003 и 2008 годах.

Если установлен факт наличия правовой охраны фонограммы на территории Российской Федерации, то в силу статьи 1321 ГК РФ признается правовая охрана исполнения, зафиксированного в этой фонограмме. В иных случаях подлежат установлению другие критерии распространения правовой охраны на исполнения согласно статье 1321 ГК РФ и положениям названных международных договоров (национальная принадлежность исполнителя; место первого исполнения).

С учетом изложенного в делах о защите исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм подлежат установлению следующие обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела:
• название фонограммы, музыкального произведения;
• наименование изготовителя фонограммы и имя исполнителя;
• национальная принадлежность изготовителя фонограммы и исполнителя;
• место и дата обнародования (для применения международных договоров – первого опубликования) фонограммы и первого исполнения;
• использование фонограммы (исполнения) ответчиком.

В подтверждение указанных обстоятельств в суд, как правило, представляются следующие доказательства: видеозапись публичного исполнения фонограммы на диске, заключение музыковеда, кассовый чек. Помимо этого в суд представляются распечатки с различных сайтов, сервисов, которые музыковед использует при подготовке заключения. В названном заключении музыковед указывает, какая фонограмма публично исполнялась и кто ее исполнитель. Название фонограммы, как правило, определяется с помощью программы Shazam. Для этого музыковед с помощью компьютера воспроизводит видеозапись, а данная программа сравнивает эту запись с имеющимися в ее базе фонограммами (онлайн распознавание музыкальных произведений). После этого программа отражает сведения о названии фонограммы и наименовании исполнителя. На основании таких сведений музыковед проводит проверку правильности определения названия фонограммы путем прослушивания музыкальных произведений на различных сайтах, в том числе на allmusic.com, music.yandex.ru, youtube.com, и проверку сведений об исполнителе в интернет-источниках, в частности, на сайтах amazon.com, discogs.com, allmusic.com, ru.wikipedia.org, в сервисе iTunes, на официальных сайтах исполнителей, а также в реестре ВОИС.

ВОИС ссылается на распечатки указанных интернет-источников также при идентификации изготовителя фонограммы, даты и места ее обнародования.

1. Видеозапись может быть принята судами в качестве надлежащего доказательства использования фонограмм ответчиком, за исключением случаев, когда она не позволяет установить источник звука

В одном из дел суды первой и апелляционной инстанций признали видеозапись ненадлежащим доказательством и пришли к выводу о том, что истцом не доказан факт совершения ответчиком нарушения.

Суд кассационной инстанции не согласился с названным выводом, указав следующее.

Согласно части 2 статьи 64 и части 2 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) аудио- и видеозаписи допускаются в качестве доказательств по делу.

АПК РФ не содержит требований о том, что на проведение видеосъемки необходимо согласие лица, в отношении которого видеосъемка производится. Ведение видеозаписи (в том числе и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 ГК РФ и части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которым каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (постановление Суда по интеллектуальным правам от 03.06.2015 по делу № А56-27546/2014).

В другом деле суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом не доказано нарушение ответчиком исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм, поскольку из представленной видеозаписи не представлялось возможным достоверно установить, посредством какого технического устройства воспроизводились музыкальные произведения, так как оно не попало в объектив видеозаписывающего устройства.

Между тем именно на истца в силу части 1 статьи 65 АПК РФ возложена обязанность представлять доказательства в обоснование своих требований, в связи с чем суд отметил, что непосредственно истец должен был представить доказательства того, что в помещении, принадлежащем ответчику, путем использования конкретного оборудования производится доведение до посетителей зафиксированных в фонограммах исполнений, причем представителем истца должно быть зафиксировано все помещение ответчика, включая конкретное звуковоспроизводящее устройство.

Суды вышестоящих инстанций оставили решение суда первой инстанции без изменения (постановление Суда по интеллектуальным правам от 29.05.2015 по делу № А56-34285/2014).

2. Заключение музыковеда может приниматься судами в качестве доказательства названия использованной фонограммы и имени исполнителя, если достоверность представленной музыковедом информации не опровергнута ответчиком

В одном из дел судами принято в качестве подтверждения названия использованной фонограммы и имени исполнителя заключение музыковеда, которое представляло собой результаты идентификации названий и исполнителей фонограмм, зафиксированных на видеозаписях. Суды отметили, что законодательство Российской Федерации не устанавливает специальных требований к расшифровкам записей, осуществленным в целях защиты нарушенных прав и законных интересов правообладателей. При этом суд учел, что музыковед обладал специальными знаниями в исследуемой области, что, в частности, подтверждалось дипломом о музыкальном образовании, большим стажем работы в исследуемой области (постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.05.2016 по делу № А56-13225/2015 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2016 № 307-ЭС16-11986 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации)).

3. Суды могут устанавливать название использованной фонограммы и имя исполнителя на основании результатов идентификации фонограммы с помощью программы Shazam, если они не опровергнуты ответчиком

Суд первой инстанции принял в качестве надлежащего доказательства названий фонограмм и имен исполнителей результаты идентификации, полученные музыковедом с помощью программы Shazam. Правильность этих результатов подтверждалась контрольным прослушиванием с помощью музыкальных интернет-сервисов allmusic.com, music.yandex.ru, iTunes, представленным истцом отчетом об использовании фонограмм радиостанцией, передача которой транслировалась в помещении ответчика. При этом ответчик не представил доказательств того, что на видеозаписи, на которой зафиксировано использование ответчиком фонограмм, содержались иные фонограммы (постановления Суда по интеллектуальным правам от 30.05.2016 по делу № А56-13225/2015 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2016 № 307-ЭС16-11986 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации), от 21.04.2016 по делу № А56 12661/2015 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.08.2016 № 307-ЭС16-9485 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации)).

В другом деле суды первой и апелляционной инстанций отказали ВОИС в удовлетворении требования о взыскании компенсации, ссылаясь, в частности, на то, что ВОИС не доказала тождественности тех фонограмм, которые исполнялись в помещении ответчика, с оригинальными фонограммами, представляющими собой первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков (статья 1322 ГК РФ).

При этом суды сослались на отсутствие доказательств того, что компьютерная программа Shazam является надлежащей специализированной программой, имеющей согласно ГОСТам, техническим условиям, иным техническим стандартам цель идентифицировать неизвестные исполнения с выпущенными в свет фонограммами (сертификаты соответствия, аттестации и т.д.). Также суды указали на отсутствие доказательств того, что на музыкальных интернет-сервисах allmusic.com и music.yandex.ru оригинальные экземпляры фонограмм были размещены их правообладателями либо с согласия последних. При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что музыковедом посредством неизвестной компьютерной программы сравнивались неизвестные исполнения, зафиксированные в помещении ответчика, с таким же неизвестным музыкальным контентом, содержащимся на указанных музыковедом интернет-сервисах. Кроме того, суды отметили, что ВОИС не заявляла ходатайства о проведении судебной экспертизы с целью установления тождества звуков, записанных на оригинальном экземпляре фонограммы, а не на неизвестных интернет-ресурсах, со звуками исполнения в помещении ответчика, поэтому истец принял процессуальные последствия (статья 9 АПК РФ) в виде недоказанности своих требований исключительно на себя.

Суд кассационной инстанции отменил судебные акты нижестоящих судов, указав, что суды необоснованно отклонили доказательства, которые ответчиком не оспаривались.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции иск ВОИС удовлетворил, исходя из того, что представленные истцом сведения об изготовителях фонограмм ответчиком не оспаривались, поэтому в соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ считаются признанными (постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.06.2015 и решение Арбитражного суда Московской области от 14.10.2015 по делу № А41 30871/2014).

4. Доказательства не могут быть признаны недопустимыми или недостоверными лишь на том основании, что они получены из интернет-источников

Суды первой и апелляционной инстанций отказали ВОИС в удовлетворении требования о взыскании компенсации со ссылкой на недоказанность обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Суд кассационной инстанции отменил судебные акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение, указав, в частности, на то, что суды необоснованно отклонили в качестве допустимого доказательства представленные ВОИС распечатки страниц программы iTunes. Суд кассационной инстанции сослался на пункт 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 № 16 «О практике применения судами Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации», согласно которому федеральными законами не предусмотрено каких-либо ограничений в способах доказывания факта распространения сведений через телекоммуникационные сети (в том числе через сайты в сети Интернет). В связи с этим при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством (постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.06.2015 по делу № А41-30871/2014, аналогичная позиция высказывалась в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 18.10.2016 по делу № А40 69378/2015).

5. Сведения из реестра ВОИС и сведения с сайтов «свободного наполнения» сами по себе или в совокупности не являются достаточными доказательствами наличия смежных прав; такие сведения учитываются судами при установлении наличия смежных прав изготовителей фонограмм и исполнителей, только если они подтверждены сведениями из иных источников информации

ВОИС обратилась в суд с требованием о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм.

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования, суды вышестоящих инстанций оставили это решение без изменения. При оценке доказательств суды исходили из следующего.

Суды сделали вывод о наличии смежных прав исполнителей и изготовителей фонограмм, в защиту прав которых заявлен иск, на основании сведений из реестра ВОИС, программы iTunes и сведений, размещенных на сайте discogs.com.

В силу пункта 5 статьи 1243 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе формирует реестры, содержащие сведения о правообладателях, о правах, переданных ей в управление, а также об объектах авторских и смежных прав. Такая информация размещается в общедоступной информационной системе, каковой в том числе является и информационно-телекоммуникационная сеть Интернет. Сведения, содержащиеся в таких реестрах, предоставляются всем заинтересованным лицам в порядке, установленном организацией, за исключением сведений, которые в соответствии с законом не могут разглашаться без согласия правообладателя. Реестр прав исполнителей и изготовителей фонограмм ВОИС зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности. Реестр размещен в открытом доступе на официальном сайте ВОИС www.rosvois.ru.

Информация об исполнителях и изготовителях фонограмм подтверждалась сведениями из сервиса iTunes и сведениями, размещенными на сайте discogs.com.

При этом доказательства того, что информация, содержащаяся в реестре ВОИС и интернет-источниках, не соответствует действительности, ответчиком не представлены (постановления Суда по интеллектуальным правам от 30.05.2016 по делу № А56-13225/2015 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2016 № 307-ЭС16-11986 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации), от 21.04.2016 по делу № А56-12661/2015 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.08.2016 № 307-ЭС16-9485 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации)).

При установлении наличия смежных прав у изготовителей фонограмм суды могут руководствоваться положениями статьи 1322 ГК РФ, согласно которым при отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со статьей 1310 ГК РФ.

Из положений статьи 1310 ГК РФ следует, что информация, которая идентифицирует объект смежных прав или правообладателя, может содержаться на соответствующем материальном носителе, может быть приложена к нему или появляться в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением этого объекта до всеобщего сведения, а также в виде любых цифр и кодов.

С учетом изложенного презюмируется, что лицо, указанное в интернет-сервисах и на сайтах при доведении фонограммы до всеобщего сведения в сети Интернет в качестве ее изготовителя, является таковым, пока не доказано иное.

6. Нарушение исключительных прав указанных в иске правообладателей считается не доказанным, если в материалах дела имеются сведения о разных правообладателях и не установлен правообладатель на дату (период) нарушения

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования о взыскании компенсации, в частности, в связи с тем, что не представлено доказательств наличия у ВОИС соответствующих прав по предъявлению исковых требований в интересах указанных в иске правообладателей. В качестве доказательств наличия смежных прав у правообладателей представлены сведения из реестра ВОИС, а также из интернет-источников.

Суд кассационной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, отметив, что представленные сведения не отражали информацию о дате, на которую определялся правообладатель, в то время как он подлежит определению на момент совершения правонарушения. В то же время ответчиком были представлены сведения из иных интернет-источников, в которых в качестве правообладателей были указаны другие лица.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ВОИС указал, что информация о правообладателях может не совпадать в различных источниках, поскольку правообладатели могут меняться, однако не смог пояснить, на какую дату представлялись в суд первой инстанции соответствующие сведения и какие лица являлись правообладателями на момент совершения правонарушения, компенсация за которое взыскивалась (постановление Суда по интеллектуальным правам от 09.06.2015 по делу № А40-77938/2014).

7. При наличии нескольких фонограмм истец должен доказать, какая именно фонограмма исполнялась ответчиком

Суды, отказывая в удовлетворении исковых требований ВОИС, в частности, отметили, что в представленных истцом распечатках интернет-сайтов указаны несколько фонограмм с одинаковым названием. Из материалов дела не представлялось возможным установить, какие именно фонограммы публично исполнялись ответчиком (постановление Суда по интеллектуальным правам от 29.05.2015 по делу № А56 34285/2014).

8. Сведения о времени и месте первого опубликования фонограммы, размещаемые в интернет-сервисах и на сайтах при ее доведении до всеобщего сведения в сети Интернет, по общему правилу считаются достоверными, пока не доказано иное. Вместе с тем время и место первого опубликования фонограммы не могут быть установлены лишь на основании сведений, размещенных на сайтах «свободного наполнения» (например, discogs.com, ru.wikipedia.org), при отсутствии иных доказательств

Суды установили время и место первого опубликования фонограмм на основании сведений, содержащихся в сервисе iTunes и на обложках альбомов компакт-дисков, размещенных на сайте discogs.com. Доказательства, что информация на сайте или в программе iTunes не соответствует действительности, ответчиком не представлены (постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.05.2016 по делу № А56-13225/2015 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2016 № 307-ЭС16-11986 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации)).

В другом деле суд первой инстанции удовлетворил требование ВОИС о взыскании компенсации, приняв во внимание, в частности, сведения о времени и месте первого опубликования, размещенные на сайте amazon.com. Доказательства того, что данные сведения не соответствуют действительности, ответчиком не представлены. Суд кассационной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции (постановление Суда по интеллектуальным правам от 03.11.2015 по делу № А56-61369/2013 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2016 № 307-ЭС16-403 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации)).

В ином деле решением суда первой инстанции, оставленным в силе судом апелляционной и кассационной инстанций, в удовлетворении требования ВОИС о взыскании компенсации отказано.

Суды отметили, что представленные ВОИС распечатки с сайтов discogs.com и ru.wikipedia.org не подтверждают действие исключительного права на фонограммы на территории Российской Федерации. В частности, суды указали, что названные сайты являются сайтами так называемого «свободного наполнения», информация на них может быть размещена любым лицом, в связи с чем такая информация является сомнительной с точки зрения ее достоверности. Суды отметили, что факт юрисдикционной принадлежности не может устанавливаться исходя лишь из сведений, содержащихся на сайтах «свободного наполнения» (постановление Суда по интеллектуальным правам от 29.07.2015 по делу № А56 33656/2014).

Указанный вывод также следует из положений статей 1300, 1305 и 1310 ГК РФ.

В силу статьи 1305 ГК РФ изготовитель фонограммы или исполнитель, а также иной обладатель исключительного права на фонограмму или исполнение вправе использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом оригинале или экземпляре фонограммы либо иным образом в соответствии со статьей 1310 ГК РФ при использовании фонограммы или исполнения и состоит из трех элементов – латинской буквы «Р» в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы.

Согласно положениям статьи 1310 ГК РФ информация, которая идентифицирует объект смежных прав, может содержаться на соответствующем материальном носителе, может быть приложена к нему или появляться в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением этого объекта до всеобщего сведения, а также в виде любых цифр и кодов. В отношении данной информации применяются положения статьи 1300 ГК РФ, запрещающие ее изменение или удаление без согласия правообладателя.

Сведения о времени и месте первого опубликования фонограммы, размещаемые в интернет-сервисах и на сайтах при доведении фонограммы до всеобщего сведения, можно признать информацией, которая идентифицирует объект смежных прав.

При отсутствии доказательств удаления или изменения данной информации без согласия правообладателя такая информация может считаться достоверной.

9. Сведения, размещенные в интернет-сервисах и на сайтах на иностранном языке, не могут служить доказательством по делу, если они представлены без надлежащего перевода на русский язык, за исключением сведений, содержащих имена собственные (название фонограммы и наименование ее изготовителя, имя исполнителя), которые не требуют перевода на русский язык

В одном из дел решением суда первой инстанции, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, удовлетворено требование ВОИС о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм.

В кассационной жалобе ответчик, помимо прочего, ссылался на то, что судами допущено процессуальное нарушение, выразившееся в принятии доказательства на иностранном языке без надлежащего перевода.

Суд кассационной инстанции оставил судебные акты без изменения, отметив следующее.

По общему правилу, в соответствии с частью 5 статьи 75 АПК РФ к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык.

Однако выводы судов по делу основываются на доказательствах, из которых ясно усматриваются наименования фонограмм и их изготовителей, исполнителей, имеется знак охраны – латинская буквы «P» в окружности и год первого опубликования фонограмм. Необходимые для идентификации сведения являются именами собственными и не требуют перевода на русский язык, а транслитерация латиницы в кириллицу переводом сама по себе не является (постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.05.2016 по делу № А56-13225/2015 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2016 № 307-ЭС16-11986 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации)).