УТВЕРЖДЕНА
постановлением президиума
Суда по интеллектуальным правам
от 18.08.2022 № СП-21/15

 

В справке отражены подходы к оценке результатов опроса мнения потребителей (далее также – социологический опрос), выявленные при обобщении судебной практики Суда по интеллектуальным правам в сфере правовой охраны и защиты товарных знаков, при изучении международного опыта, при обсуждении указанных вопросов на заседании Научно-консультативного совета Суда по интеллектуальным правам с участием в том числе специалистов в области социологии.

Социологический опрос – это вид социологического исследования, ориентированный на изучение распространенности среди строго определенной популяции (генеральной совокупности, аудитории) типичных индивидуальных представлений, установок, ценностей, мнений, знаний, поведения и жизненных обстоятельств.

В спорах о товарных знаках опросы мнения потребителей представляются по различным вопросам в числе прочих доказательств в подтверждение доводов лиц, участвующих в деле.

Результатами социологического опроса не могут быть установлены юридические факты или решены вопросы применения норм права к конкретным фактическим обстоятельствам дела, что составляет функцию суда, рассматривающего дело. Так, результатами социологического опроса не может быть установлено наличие или отсутствие сходства обозначений или однородность/неоднородность товаров и услуг. Результаты социологического опроса могут быть положены в основу соответствующего вывода суда: например, для вывода об однородности товаров это могут быть сведения, подтверждающие возникновение у потребителя представления о принадлежности товаров одному изготовителю.

Для любого опроса следует сначала оценить использованную методологию, затем, если это возможно, – содержание и выводы опроса.

Сам факт представления сторонами двух и более опросов с противоречащими или взаимоисключающими выводами не свидетельствует о ненадлежащем характере таких доказательств. Суд должен оценить каждый опрос отдельно и в их взаимосвязи.

Результаты опроса мнения потребителей принимаются Федеральной службой по интеллектуальной собственности (Роспатентом) и судами в качестве подтверждения различных обстоятельств, в том числе:

1)

наличие или отсутствие фактического смешения обозначения и товарного знака (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 26.05.2017 и от 01.04.2019 по делу № СИП-171/2016, от 03.11.2017 по делу № СИП-69/2017, от 22.08.2019 по делу № СИП-855/2018);

2)

семантическое, визуальное, фонетическое восприятие обозначения, которое впоследствии может быть учтено при определении сходства обозначений (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 29.06.2018 и от 28.01.2019 по делу № СИП-710/2017), например восприятие сложного слова потребителем как имеющего определенные корни/части;

3)

степень информированности потребителей о заявленном обозначении и о производителе маркированных им товаров при оценке приобретенной различительной способности (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.05.2016 по делу № СИП-640/2015, от 22.06.2017 по делу № СИП-801/2016, от 18.09.2017 по делу № СИП-795/2016, от 31.05.2019 по делу № СИП-790/2018, от 12.09.2019 по делу № СИП-878/2018);

4)

известность обозначений при оценке вероятности их смешения (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 27.07.2017 по делу № СИП-28/2017, от 29.06.2018 и от 28.01.2019 по делу № СИП-710/2017);

5)

известность обозначений при признании знака общеизвестным1 (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.02.2019 по делу № СИП-437/2018, от 01.11.2019 по делу № СИП-580/2017, от 09.06.2020 по делу № СИП-250/2018);

6)

вхождение обозначения во всеобщее употребление для товара определенного вида (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 17.10.2016 по делу № СИП-150/2016, от 21.10.2016 по делу № СИП-148/2016, от 09.12.2016 по делу № СИП-149/2016);

7)

влияние изменений обозначения на различительную способность товарного знака для потребителей (по смыслу пункта 2 статьи 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в редакции, действовавшей до 01.10.2014) и на его существо (по смыслу пункта 2 статьи 1486 ГК РФ в редакции, действующей с 01.10.2014) (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.07.2016 по делу № СИП-562/2014);

8)

восприятие спорного обозначения потребителями как топонима или производного от него обозначения, в том числе указывающего на место происхождения товара или на место нахождения его производителя, в целях применения положений абзаца третьего пункта 1 статьи 6 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее – Закон о товарных знаках), а также подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 15.07.2016 по делу № СИП-47/2016, от 31.05.2019 по делу № СИП-790/2018);

9)

известность произведения в Российской Федерации на дату подачи заявки на регистрацию товарного знака (восприятие потребителями товаров и услуг, для индивидуализации которых зарегистрировано обозначение, этого обозначения как названия конкретного произведения) (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 20.01.2020 по делу № СИП-310/2019 и от 20.01.2020 по делу № СИП-311/2019);

10)

восприятие обозначения как производного от имени известного в Российской Федерации лица (подпункт 2 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ) или же от географического обозначения, в свою очередь, производного от имени такого известного лица (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 09.02.2015 по делу № СИП-46/2013, от 31.10.2016 по делу № СИП-238/2016);

11)

возникновение у потребителя представления о принадлежности товаров одному изготовителю с целью установления однородности товаров (услуг) (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 29.06.2018 по делу № СИП-710/2017).

Справка. В практике апелляционных коллегий Ведомства Европейского союза по интеллектуальной собственности (далее – Ведомство ЕС по интеллектуальной собственности) использование рыночных исследований чаще всего осуществляется при доказывании приобретения обозначением различительной способности, использования или известности (репутации) товарного знака2.

Законом не определен перечень доказательств, на основании которых устанавливаются вышеуказанные (и иные) обстоятельства в спорах о товарных знаках. В силу статей 64 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при разрешении спора суд вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством. Отчеты, составленные по итогам проведенного социологического опроса, относятся к письменным доказательствам (статья 75 АПК РФ), к ним применяются общие положения, предусмотренные АПК РФ. Так, суд в числе прочего оценивает относимость (статья 67 АПК РФ) и достоверность (часть 3 статьи 71 АПК РФ) социологического опроса. По общему правилу, доказательство признается достоверным, если другая сторона его не опровергла и из иных доказательств не усматривается, что опрос проведен неправильно.

Исследование доказательств не может считаться всесторонним, полным, объективным, непосредственным по смыслу части 1 статьи 71 АПК РФ, если суд не исследовал методологию и условия проведения опроса, не оценил поставленные перед респондентами вопросы, не соотнес результаты опроса с доводами сторон.

Поскольку никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ), опросы мнения потребителей оцениваются наравне с другими доказательствами, в том числе такими, как рецензии на опросы, заключения экспертов и т.д. Все доказательства должны быть оценены как в отдельности, так и в совокупности (часть 7 статьи 71 АПК РФ).

Поскольку социологический опрос может служить для доказывания как наличия, так и отсутствия определенных обстоятельств, все стороны спора имеют возможность представить опрос в обоснование своей позиции. Каждый опрос рассматривается судом отдельно, и, если суд приходит к предварительному выводу о том, что представленные опросы являются надлежащими доказательствами, суд должен оценивать их во взаимосвязи (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

Практика Суда по интеллектуальным правам. При представлении результатов социологических опросов (в том числе нескольких) в материалы дела они подлежат оценке судом наряду с другими доказательствами как с точки зрения выводов, сделанных по результатам опроса мнения потребителей, так и с точки зрения использованной методики, круга опрошенных лиц, поставленных вопросов, предоставленных респондентам наглядных материалов и других обстоятельств (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 26.05.2017 по делу № СИП-171/2016, от 29.06.2018 по делу № СИП-710/2017, от 10.08.2018 по делу № СИП-718/2016, от 10.08.2018 по делу № СИП-717/2016, от 10.08.2018 по делу № СИП-626/2016).

Справка. Согласно стандартам, принятым Ведомством ЕС по интеллектуальной собственности, к отчетам социологических опросов как к виду исследований рынка применяются те же требования, что для всех других письменных и иных доказательств3. В случае если отчет исследования принимается как надлежащее доказательство, он исследуется членами коллегии совместно с остальными письменными и иными доказательствами4.

Законом не установлены требования к организациям, проводящим социологические опросы в сфере интеллектуальных прав. В Административном регламенте по общеизвестным товарным знакам Роспатента указано, что организация, проводящая опрос, должна быть «специализированной» и «независимой»5. Такие же требования предусмотрены пунктом 2 Рекомендаций Роспатента6.

При проверке достоверности опроса судом должно быть установлено, что проводящая опрос организация имеет соответствующую специализацию. Для этого суд может принять во внимание основные виды экономической деятельности (коды ОКВЭД7), сведения о репутации организации, проводящей опрос, сведения об опыте и профессиональной квалификации лиц, непосредственно проводящих исследование.

Практика Суда по интеллектуальным правам. Социологический опрос признан недостоверным доказательством в том числе ввиду того, что проведение социологических исследований не отнесено к видам деятельности проводившего исследование лица, указанным в Едином государственном реестре юридических лиц, в материалы дела не были представлены сведения о привлечении названным лицом к проведению социологического исследования специалистов в этой области деятельности (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 04.12.2017 по делу № СИП-129/2017).

Среди общих требований можно также выделить требование о независимости организации и незаинтересованности лиц, непосредственно проводивших опрос и принимавших участие в подготовке соответствующих документов. Независимость организации и незаинтересованность этих лиц могут быть проверены судом при наличии соответствующих доводов с учетом представленных доказательств. Сам по себе факт проведения опроса по заказу лица, участвующего в деле, не свидетельствует о том, что организация является заинтересованной.

Справка. Согласно рекомендациям, принятым Ведомством ЕС по интеллектуальной собственности на основании судебной практики Суда Европейского союза, оценка надежности источника исследования является одним из основных этапов при рассмотрении отчетов об исследованиях.

Оптимальным является проведение исследования независимыми и признанными исследовательскими институтами, компаниями и иными независимыми и беспристрастными экспертами, в отношении которых отсутствует какое-либо подозрение в конфликте интересов. Вместе с тем отсутствие сведений о предыдущем опыте или об известности организации, проводящей исследование, не должно само по себе приводить к признанию исследования ненадлежащим доказательством8.

Из обзора немецкой практики проведения социологических опросов следует, что требования независимости и беспристрастности применяются как к самой организации, проводящей опрос, так и к анкетерам, участвующим в «полевом» этапе опроса. К организациям применяется требование предварительного уведомления суда о прямых или косвенных деловых отношениях с заказчиком опроса. Что касается лиц, непосредственно проводящих опрос (анкетеры/интервьюеры), следует также проверить данные им указания, материалы, условия выполнения опроса. Так, следует удостовериться, что анкетеры не были проинформированы о сторонах процесса и о предпосылках опроса. Такое изучение условий проведения «полевого» этапа, в реальной или в виртуальной среде, проводится по документам, представленным сторонами.

Опрос мнения потребителей должен в первую очередь соответствовать профессиональным стандартам в области социологии9. Опрос должен быть проведен на основе общепринятых социологических методик и инструкций, установленных организацией, проводящей опрос, с учетом стандартов и различных нормативных актов.

В силу принципа относимости (статья 67 АПК РФ) для каждого конкретного дела требуется специфический подход к проведению опроса.

Справка. Согласно рекомендациям, принятым Ведомством ЕС по интеллектуальной собственности на основании судебной практики Суда Европейского союза, определение целей, для которых было разработано исследование, также имеет значение для вывода о надежности этого доказательства, поскольку от целей зависят отбор респондентов, формулировка вопросов, а значит, и результат исследования. Так, рекомендовано с особой тщательностью подходить к рассмотрению опросов, которые были проведены для иных целей, нежели та, что касается предмета спора10.

Представленный в суд отчет об исследовании также должен соответствовать профессиональным стандартам в области социологии. Как правило, документ состоит из вводной части (описание целей, задач исследования), описания исследования (методология, целевая аудитория, выборка, география исследования и т.д.), результатов опроса и выводов организации, проводившей опрос11. К исследованию также прилагаются пример анкетного вопросника и другие сопутствующие материалы (например, карточки с изображением обозначений, инструкции для заполнения анкетного вопросника для респондентов). Документ может включать иные элементы, благодаря которым можно получить сведения об экспертной организации (дело № СИП-69/2017), проверить использованный метод (например, кодификатор ответов на открытые вопросы (дело № СИП-171/2016)).

Полевой этап проведения опроса может проходить в формате интервью или в формате самозаполняемой респондентами анкеты. В спорах по товарным знакам широко распространен способ проведения социологического опроса с использованием онлайн-панели респондентов. При оценке такой методики проведения опросов следует учитывать, что они в целом применимы для объективного установления фактов в отношении товаров массового потребления, но не подходят для опроса мнения тех потребителей, которые значимо отличаются от пользователей, участвующих в онлайн-панелях (например, лица старшего поколения, лица, не пользующиеся Интернетом, специалисты в какой-либо отрасли и т.д.). В зависимости от конкретного случая экспертная организация может провести дополнительное исследование среди недостающей аудитории, чтобы уравновесить результат по требуемому параметру, и указать на это в итоговом документе.

При представлении опроса мнения потребителей, проведенного с использованием телефона, следует учитывать, что такое исследование ограничено фонетическим восприятием обозначений. Такой метод в целом подходит для определения обстоятельств, касающихся большей части словесных обозначений, но не может применяться к изобразительным, объемным или комбинированным обозначениям.

При проведении опроса каждый респондент заполняет сам или для него заполняют анкетный вопросник, образец которого должен быть представлен суду вместе с отчетом об исследовании.

Современные опросы часто проводятся с использованием электронных анкет и специального программного обеспечения: ответы каждого респондента автоматически вносятся в форме записи в соответствующую строку электронной таблицы.

Поэтому требование о представлении опросных листов к организации, проводящей опрос с использованием современных технологий, может быть выполнено при проведении полевого этапа с использованием бумажных носителей или при проведении опроса в формате личного интервью, по итогам которого можно распечатать каждую электронную анкету. В случае проведения опроса с помощью систем электронной регистрации ответов (самозаполняемая электронная анкета), в качестве подтверждения факта проведения опроса и отсутствия фальсификации может быть запрошена распечатка массива ответов респондентов.

Практика Суда по интеллектуальным правам. Само по себе отсутствие опросных листов респондентов не может свидетельствовать о недостоверности результатов опросов.

Потребность в исследовании опросных листов респондентов может возникнуть при проверке заявления о фальсификации результатов социологических опросов, а также при установлении содержания поставленных перед респондентами вопросов и их последовательности при наличии соответствующих доводов и возражений лиц, участвующих в деле (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 03.11.2017 по делу № СИП-69/2017).

Следует различать результат опроса, выводы опроса, правовую оценку фактов, правовые выводы. Результаты опроса не могут содержать правовую оценку фактов и правовые выводы, поскольку это относится к функции суда, рассматривающего дело.

Справка. Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 3691/06, при оценке угрозы смешения схожих обозначений данными, подтверждающими наличие такого смешения, могут быть результаты, полученные путем проведения социологического опроса, если применительно к конкретному виду товаров результат показывает влияние на продвижение товаров в определенном сегменте рынка.

Использование результатов опроса мнения потребителей возможно только после того, как оценена методика исследования, включая выбор вопросов и репрезентативность выборки12.

Тот факт, что конкретный опрос считается надлежащим доказательством, не означает, что содержащиеся в нем выводы должны быть обязательно положены судом в основу решения, поскольку каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

В зависимости от ситуации недостатки примененной методики и постановленных вопросов могут привести как к полному отклонению опроса, так и повлиять на доказательную силу всего опроса или его части (отдельных результатов).

Суду могут быть представлены результаты различных опросов. Это следует из принципа состязательности, а также из многообразия эмпирических методов обнаружения юридических фактов. В таком случае оценка каждого доказательства осуществляется судом на основе принципов действующего процессуального права.

Практика Суда по интеллектуальным правам. Наличие различных выводов в социологических опросах само по себе не является основанием для исключения исследования и оценки таких доказательств в целях установления имеющих значение для дела обстоятельств. Проведенные социологические опросы могут быть сопоставлены с другими доказательствами как с точки зрения выводов, сделанных по результатам опроса мнения потребителей, так и с точки зрения использованной методики, круга опрошенных лиц, поставленных вопросов, предоставленных респондентам наглядных материалов и других обстоятельств (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.04.2018 по делу № СИП-171/2016).

Следует учитывать, что результаты социологического опроса не могут быть точечными, они только отображают диапазон возможных значений. Поэтому важно обращать внимание именно на границы диапазона, а не на точечные значения. В каждом деле определенные диапазоны рассматриваются применительно к поставленной проблеме, с учетом всех обстоятельств дела, во взаимосвязи разных вопросов анкеты и с другими доказательствами.

Справка. Согласно рекомендациям, принятым Ведомством ЕС по интеллектуальной собственности на основании судебной практики Суда ЕС, для установления приобретенной различительной способности или известности обозначения не существует установленных заранее пределов для определения узнаваемости обозначения или осведомленности о нем среди соответствующего круга лиц. Социологические опросы должны быть дополнены другими фактами или доказательствами. Так, результаты опросов не могут быть единственным решающим критерием для признания приобретенной различительной способности товарного знака13.

При рассмотрении результатов опроса следует также учитывать статистическую погрешность, которая всегда присутствует и которую следует минимизировать при построении методики опроса. Согласно мнению специалистов в области социологии в отчете желательно указать не только предельную статистическую погрешность (ошибку выборки), но и ее значение. Это позволит при использовании отчета понимать, какие диапазоны погрешности соответствуют отдельным значениям.

Справка. Согласно рекомендациям, принятым Ведомством ЕС по интеллектуальной собственности на основании судебной практики Суда ЕС, желательно, чтобы отчеты исследований указывали предельный интервал ошибок. Чем ниже значение погрешности, тем яснее представление о том, что опрос является надежным и убедительным доказательством14.

Справка. Согласно профессиональным стандартам «результаты, относящиеся к поставленной цели исследования должны представляться в полном объеме. Если цитируются относительные величины, необходимо, чтобы из них можно было напрямую вывести абсолютные значения. В связи с этим, когда приводятся процентные величины, должна указываться база, относительно которой ведется отсчет»15. Кроме того, «интерпретация результатов исследования должна соотноситься с проблемой исследования и подтверждаться эмпирическими выводами исследовательского проекта, а там, где это применимо – другими данными. Интерпретации и рекомендации на основе эмпирического исследования следует отделять от личных взглядов и мнений»16.

Методика проведения опроса должна обеспечивать достижение цели, поставленной проводящей опрос организацией, на основе профессиональных стандартов в области социологии. Вместе с тем суд проверяет правильность использованной методики по ряду значимых показателей. В целом суд устанавливает, пригодна ли методика проведения опроса для решения поставленной задачи.

Практика Суда по интеллектуальным правам. Лишь оценив использованную методику, круг опрошенных лиц, поставленные вопросы, предоставленные респондентам наглядные материалы, можно сделать вывод о том, подтверждают ли соответствующие доказательства фактическое смешение товарных знаков (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.04.2018 по делу № СИП-171/2016).

Проверка круга опрошенных лиц имеет значение для дальнейшей оценки результатов опроса. Опрос, проведенный среди неправильно отобранных лиц (ненадлежащей аудитории), либо в целом не может быть принят судом во внимание, либо требует от суда более тщательной проверки результатов опроса с учетом приведенных ниже факторов.

Опрос мнения потребителей проводится среди респондентов, отобранных для конкретного исследования (выборка) из общего числа потенциальных респондентов (целевая аудитория).

Целевая аудитория (выборочная или целевая совокупность, целевая группа) – все потенциальные потребители или иные лица, по отношению к которым исследуется определенный вопрос. Эта совокупность обычно меньше, чем все население земли или страны, поскольку ее характеристики должны соответствовать целям и предмету исследования. Так, целевая аудитория ограничена в зависимости от особенностей товарного знака, исследуемых товаров и услуг (по возрасту, полу, профессии, географии и т.д.).

Практика Суда по интеллектуальным правам. Уровень знаний адресной группы потребителей не специальных товаров, в частности товаров 28-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее – МКТУ) (игры, игрушки, аппараты для видеоигр, товары гимнастические и спортивные, украшения елочные), определяется исходя из разумно предполагающейся информированности потребителей, не обладающих специальными познаниями в области лингвистики и филологии (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 24.01.2022 по делу № СИП-362/2021).

Выборка – круг лиц в целевой аудитории, среди которых собираются данные опроса мнения потребителей. Характеристики опрошенных респондентов должны соответствовать показателям, характеризующим всю целевую аудиторию, с учетом статистической погрешности. Иными словами, выборка как подмножество должна оставаться репрезентативной для целевой аудитории как множества. Для этого выборка должна формироваться согласно профессиональным стандартам.

Справка. В целом репрезентативность выборки – сложное понятие из области социологии. Оно состоит из нескольких величин (структурная репрезентативность, объем, случайность), оценка которых не может производиться судом самостоятельно.

По мнению специалистов в области социологии, структурную репрезентативность выборки в опросе потребителей определенных групп товаров затруднительно удостоверить из-за принципиального отсутствия надежных сведений о структуре соответствующей генеральной совокупности (таких надежных сведений зачастую просто нет, а стоимость их предварительного сбора лишит последующий опрос всякой экономической целесообразности). Поэтому в отсутствие сведений о генеральной совокупности, необходимых чтобы удостоверить структурную репрезентативность выборки, в практике подобных исследований социологи стараются следовать логике возможного и контролируют следующие характеристики выборок: (1) социально-демографическое и географическое разнообразие (в частности, чтобы выборка не была однородной по возрасту, полу, образованию, социальному и материальному положению респондентов17), (2) случайность отбора респондентов (по крайней мере, на последнем этапе), (3) объем выборки, обеспечивающий с вероятностью 95 % величину предельной погрешности от 5 % (400 чел.) до 2,5 % (1600 чел.). Соблюдения этих характеристик выборки достаточно, чтобы убедиться, что респонденты могут объективно представлять различные категории потенциальных потребителей определенных товаров и услуг.

В итоговом документе об исследовании, представленном в качестве доказательства, должны быть отражены характеристики целевой аудитории и метод формирования выборки18. Условия, в которых проводится опрос, должны быть раскрыты в части инструкций, данных интервьюерам.

Количество респондентов в выборке не влияет на ее репрезентативность, но должно быть статистически значимым. Согласно профессиональным стандартам, принятым в социологии, для большинства случаев объем выборки устанавливается между минимальным пределом в 400 человек и максимальным пределом в 2000 человек. Эти значения, однако, варьируются в зависимости от каждого конкретного случая.

Справка. Согласно рекомендациям, принятым Ведомством ЕС по интеллектуальной собственности на основании судебной практики Суда ЕС, допустимый объем выборки будет зависеть от вида исследуемых товаров и услуг. Репрезентативность выборки не зависит от количества респондентов. Рекомендовано учитывать следующие ориентиры:

 

для товаров и услуг широкого потребления будет достаточно опросить от 1000 до 2000 характерных потребителей;

 

на рынках с повышенной концентрацией, где товары предназначены для специализированных кругов, количество респондентов может быть ниже и намного ниже – на рынках с особенно высокой степенью концентрации;

 

при отсутствии разумного объяснения следует с осторожностью относиться к результатам опросов, проведенных с участием менее 300 респондентов;

 

при отсутствии разумного объяснения не могут считаться надежными результаты опросов, проведенных с участием менее 100 респондентов19.

Согласно этим рекомендациям метод отбора респондентов должен быть транспарентным и научным. Отчет об исследовании должен указывать, как и на каком основании проведен отбор20.

Для выявления некоторых обстоятельств при оценке правильности формирования выборки требуется учитывать не только количество, но и географическое распределение респондентов на территории Российской Федерации.

Практика Суда по интеллектуальным правам. Суд согласился с критической оценкой административного органа в отношении представленного заявителем отчета, выполненного по результатам социологического опроса. В отчете сделан вывод о том, что товар заявителя имеет широкую известность среди респондентов на территории Российской Федерации (97 %). Однако, как указал суд, данный вывод вызывает обоснованные сомнения, поскольку социологическое исследование проводилось путем опроса лишь 800 респондентов в 5 городах Южного федерального округа Российской Федерации без выяснения мнения потребителей в других регионах Российской Федерации, что недостаточно для вывода о наличии у российского потребителя ассоциативной связи между обозначением и товарами (услугами) заявителя (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 31.05.2019 по делу № СИП-790/2018).

Суд также признал, что опрос 98 человек (о возможном прочтении словесного элемента товарного знака) в одном городе Российской Федерации не является репрезентативным для получения результата, отвечающего требованиям объективности и достоверности (решение Суда по интеллектуальным правам от 21.08.2017 по делу № СИП-129/2017, оставленное в силе постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 04.12.2017).

Достаточное географическое распределение респондентов по территории Российской Федерации особенно важно для опросов мнения потребителей в отношении обозначений, признаваемых общеизвестными товарными знаками на территории Российской Федерации. При оценке методики проведения опроса мнения потребителей в отношении указанных обозначений можно обратиться к Рекомендациям Роспатента21. Географический район использования и продвижения товарного знака может выступать в качестве одного из критериев для определения общеизвестности товарного знака, но он не носит определяющий характер. Для заявителя нет необходимости представлять доказательства известности соответствующего обозначения потребителям, проживающим во всех административно-территориальных образованиях государства. Требование репрезентативности не означает, что опрос должен быть проведен в большинстве населенных пунктов Российской Федерации.

Практика Суда по интеллектуальным правам. Социологические опросы на предмет известности потребителям обозначения «О'КЕЙ» применительно к оказываемым заявителем услугам по розничной торговле были проведены в 10 наиболее крупных городах Российской Федерации, количество респондентов (500 человек – для Москвы и Санкт-Петербурга и 125 человек – для других городов) соответствовало стандартам, содержащимся в Рекомендациях Роспатента, в связи с чем география социологического исследования была признана соответствующей целям объективности социологического опроса (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 13.03.2018 по делу № СИП-354/2017).

В другом деле президиум Суда по интеллектуальным правам не согласился с позицией Роспатента и суда первой инстанции о нерепрезентативности опроса, обоснованной малым количеством опрошенных, исходя из следующего.

Указанное в пункте 3.4 Рекомендаций Роспатента минимальное количество опрошенных респондентов, позволяющее сделать вывод об объективности опроса (не менее 500 в каких-либо двух населенных пунктах и менее 125 в каждом другом населенном пункте), носит ориентировочный характер.

Приходя к выводу об отсутствии объективности проведенного опроса, Роспатент и суд первой инстанции отметили, что в проведенном опросе участвовали: в Москве – 401 человек, в Санкт-Петербурге – 171 человек, в остальных городах – менее 60 человек (от 17 до 52 человек). При этом в отчете указано, что общее количество опрошенных составило 1500 человек.

Между тем минимальное количество опрошенных может варьироваться в зависимости от различных факторов, например с учетом узкого или широкого круга потребителей заявленных товаров, характерных особенностей потребителей и других факторов.

Исходя из этого при оценке объективности проведенного опроса по критерию репрезентативности подлежат учету, в частности, особенности предмета социологического исследования (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 13.08.2018 по делу № СИП-684/2017).

Суд проверяет, насколько верно определена целевая аудитория и насколько репрезентативна выборка для каждого представленного опроса. Для этого надо обратить внимание на собранные данные о возрасте, поле, образовании, социальном и материальном положении респондентов22. Эти данные необходимы для того, чтобы можно было убедиться, что респонденты могут объективно представлять различные категории потенциальных потребителей определенных товаров и услуг.

При оценке отчета суд может проверить, использует ли организация отборочные (скрининговые) вопросы для приглашения к опросу необходимой целевой группы. Наличие и содержание таких вопросов помогают отобрать респондентов, чье мнение будет релевантным задачам исследования.

Практика Суда по интеллектуальным правам. В опросе, использованном в споре о недействительности предоставления правовой охраны товарному знаку, зарегистрированному для мясных закусок и колбас, пользователям интернет-панели был задан отборочный вопрос: «Скажите, пожалуйста, что из перечисленного Вы покупали хотя бы раз за последний месяц? (перечислены продукты питания, в том числе колбасные изделия)». Респонденты заранее не оповещались о том, какие из товаров и услуг составляют тему исследования. В выборку включались респонденты, ответившие на отборочный вопрос, что они покупали колбасные изделия, то есть товары, соответствующие тематике опроса. В другом представленном в суд по этому же делу опросе респондентам задан следующий отборочный вопрос: «Скажите, пожалуйста, как часто лично Вы покупаете следующие продукты? (перечисление продуктов питания)». Под этим вопросом в анкете указано «завершить интервью для респондентов, выбравших ответ «раз в полгода и реже», «не покупаю, затрудняюсь ответить»» (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.08.2019 по делу № СИП-855/2018).

В опросе, использованном для сравнения двух обозначений, относящихся к однородным товарам (часы и ювелирные изделия), был задан следующий отборочный вопрос: «Как часто Вы покупаете часы и ювелирные изделия?» (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 29.06.2018 и от 28.01.2019 по делу № СИП-710/2017).

По мнению социологов, для исследования мнения потребителей в отношении товаров желательно разделять их на товары длительного или повседневного пользования. Для выявления потребителей первой категории целесообразно использовать отборочный вопрос, который позволит зафиксировать факт покупки за какой-то период, для второй категории имеет смысл определить частоту покупки. В последнем случае это позволит исключить потребителей, случайно купивших определенный товар повседневного пользования.

Для того чтобы результаты опроса потребителей могли быть признаны достоверными, необходима проверка методики разработки опроса на предмет учета параметров, позволяющих приблизиться настолько, насколько это возможно, к юридическому определению «рядового, среднего потребителя» тех товаров и услуг, для которых испрашивается или предоставлена правовая охрана обозначению в качестве товарного знака. Эта категория лиц включает в себя различных адресатов товара, их круг не ограничивается потребителями в смысле покупателя товара. В зависимости от поставленного вопроса, а также от товара или услуги к таким средним потребителям могут относиться рядовые покупатели товаров, представители деловых кругов, специалисты той или иной области, а в некоторых случаях опрос должен производиться для нескольких групп лиц.

Примеры. При сравнении обозначений «Пивчики» и «Бирчики» применительно к закускам к пиву следует выяснить у респондентов, покупают ли они закуски к пиву и какие именно.

Для определения степени информированности потребителей об обозначении «Мацеста чай» следует выяснить у респондентов, покупают ли они в магазинах и в иных торговых точках фасованный чай, если да, то с какой периодичностью.

Практика Суда по интеллектуальным правам. Социологический опрос проводится исходя из восприятия обозначения рядовым, средним потребителем соответствующего товара в Российской Федерации – адресатом товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак или испрашивается регистрация товарного знака (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 03.11.2017 по делу № СИП-69/2017).

В отношении довода о том, что Арагац является горной вершиной и символом Армении, президиум Суда по интеллектуальным правам указал, что при оценке охраноспособности товарного знака с точки зрения его соответствия положениям абзаца третьего пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках требуется установить не только наличие или отсутствие географического объекта, чье название воспроизведено в товарном знаке, но и его известность для адресной группы потребителей, а также способность этого названия восприниматься рядовым, средним потребителем как потенциальное место производства конкретного товара.

При этом с учетом территориального характера действия правовой охраны товарного знака (статья 1479 ГК РФ) под адресной группой потребителей понимаются потребители не в Республике Армения, а в Российской Федерации (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 15.07.2016 по делу № СИП-47/2016).

На этапе оценки результатов опроса суд может прийти к выводу о том, что, несмотря на недостатки выборки, отмеченные на этапе оценки методики проведения опроса, результаты опроса могут все же быть использованы. Решение о возможности принятия во внимание исследования с некорректной аудиторией следует принимать исходя из обстоятельств конкретного дела и цели проведенного опроса.

В таком случае опрос будет оценен с учетом сопоставления характеристик неправильно отобранных лиц с надлежащей группой. Так, по делу, по которому принято постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.04.2012 № 16912/11, опрос в отношении известности обозначения, применяемого для люксовых товаров, проведен среди массового потребителя. В таком случае можно учесть, что об известности обозначения адресной группе потребителей (покупателям с высоким доходом) свидетельствуют данные об известности обозначения существенно меньшему числу респондентов – массовых потребителей. Это обусловлено тем, что в связи с особенностью люксового сегмента рынка даже незначительная известность обозначения среди массового потребителя усиливает возможный вывод об известности обозначения среди потребителей люксовых товаров.

С другой стороны, если бы целью вышеуказанного исследования было определение обстоятельств, влияющих на вероятность смешения, данные по более широкой (менее информированной) аудитории следовало бы воспринимать более критически, так как в подобном случае меньшая информированность о ситуации на рынке может привести к смещению результатов в ту или иную сторону.

Практика Суда по интеллектуальным правам. Отклоняя возможность учета аналитического отчета по итогам социологического опроса, суд первой инстанции отметил, что представленное исследование касается только товаров 14-го класса МКТУ (ювелирные изделия), не являющихся товарами широкого потребления, тогда как согласно данным отчета выборка респондентов проводилась среди массового потребителя; в свою очередь, как установил Роспатент, ювелирные изделия, которые предлагаются к продаже правообладателем спорного товарного знака, относятся к дорогостоящим товарам длительного пользования. Президиум Суда по интеллектуальным правам не согласился с этим выводом и указал, что, как следует из материалов дела, первый вопрос, заданный респондентам, звучал следующим образом: «Как часто вы покупаете часы и ювелирные изделия?» Таким образом, с учетом результатов ответа на этот вопрос должны были быть оценены и результаты опроса в целом (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 29.06.2018 по делу № СИП-710/2017).

Справка. Согласно рекомендациям, принятым Ведомством ЕС по интеллектуальной собственности на основании судебной практики Суда ЕС, надежное исследование содержит в себе информацию, необходимую для оценки репрезентативности выборки по отношению к целевой группе населения, такую как данные о целевой группе, о количестве респондентов, о характеристиках выборки (возраст, пол, гражданство и т.д.), о методе отбора респондентов23. Состав выборки варьируется в зависимости от исследуемого товара или услуги. Количество и характеристики респондентов должны отображать различных существующих и/или потенциальных потребителей исследуемых товаров и услуг. Выборка должна совпадать по составу с целевой аудиторией, в идеале, она должны быть уменьшенной копией всей соответствующей группы лиц24.

Формулировка вопросов должна быть объективной и нейтральной, стремиться к простоте и доступности.

Следует удостовериться в том, что формулировка четко разграничивает вопросы так, чтобы респонденту не предлагалось ответить на два вопроса вместо одного. Следует избегать двусмысленности и не вынуждать респондента к тому, чтобы он самостоятельно додумывал контекст.

При оценке результатов следует обратить внимание на то, не искажен ли смысл ответов, не переставлены ли вопросы и ответы в таком порядке, который позволяет изменить их смысл.

В формулировке вопроса не следует допускать семантических сдвигов. Например, исследуя сходства и различия, не следует задавать вопросы вида: «Как вы считаете, данные обозначения одинаковы или нет?», а отрицательные ответы воспринимать, как доказательство отсутствия сходства.

Для выявления неправильных вопросов следует также учитывать, что в вопросах могут быть использованы различные психологические методики манипулирования мнением.

Например, в формулировке вопроса следует избегать явного указания на ошибочность того или иного действия потребителя, его неспособность выполнить ту или иную задачу, поскольку такие вопросы влияют на самооценку респондента (Пример: «Ошибетесь ли Вы в выборе товара, если увидите на полке эти два товара?»). Наличие таких формулировок само по себе не влияет на достоверность опроса, может быть учтено при анализе его результата.

Справка. Согласно рекомендациям, принятым Ведомством ЕС по интеллектуальной собственности на основании судебной практики Суда ЕС, вопросы и вопросник должны быть простыми и лаконичными, вопросы должны быть понятны однозначным образом, не допускаются двойственные или двойные вопросы (каждый вопрос должен относиться только к одному предмету), вопросы не должны направлять респондента в область спекуляций или выходить за рамки способностей и опыта респондента25.

Справка. Из обзора практики США по проведению социологических опросов можно отметить, что нерелевантные вопросы, такие как «Думаете ли Вы, что правообладатель выиграет это дело?», также не могут быть допущены. То же относится к вопросам, в которых сходство между обозначениями предлагают оценить по семибалльной шкале или по эмоционально окрашенным параметрам («Являются ли обозначения слишком похожими?»). Отмечается, что предъявленные результаты опроса не должны содержать неоднозначные выводы, представленные как однозначные.

Вопросы обыкновенно делятся на открытые (без подсказок, вариантов ответов) и закрытые (с подсказками, вариантами ответов). Использование тех или иных видов вопросов должно соответствовать предмету опроса, его целям. Оценка значений опросных данных тесно связана с тем, какой вид вопроса был задан респондентам.

По мнению социологов, при исследовании ассоциаций, восприятия, связи производителя с конкретным наименованием наиболее объективный результат будет получен, если задавать открытые вопросы без подсказок. Вместе с тем суду следует учитывать, что в большинстве случаев потребитель не может ответить на открытый вопрос. В связи с этим порядок и вид вопросов, а также оценка значений производятся судом в каждом конкретном случае исходя из всех имеющихся обстоятельств.

Справка. Рекомендации, принятые Ведомством ЕС по интеллектуальной собственности на основании судебной практики Суда ЕС, основываются на эмпирическом правиле: чем выше уровень сложности и спонтанности, требуемый для ответа на вопрос, тем выше уровень доверия к результату, основанному на данном вопросе. Рекомендации делят вопросы на несколько категорий:

 

открытые вопросы и вопросы «без подсказок», на которые респондентам предложено ответить спонтанно, обладают наибольшей доказательной силой (например: какие товарные знаки автомобилей Вы можете назвать (впишите свой ответ)). Получение спонтанного мнения позволяет определить вероятность того, что респонденты смогут привести какое-либо обозначение при упоминании категории товара;

 

доказательная способность закрытых вопросов или вопросов «с подсказками» будет зависеть от конкретной формулировки и предлагаемых вариантов ответа. Надежность ответа может быть улучшена «проверочными» вопросами, которые позволяют проконтролировать правильность данных ранее ответов. Например, один и тот же вопрос может быть повторен в другом контексте или с другими вариантами ответов. Получение опосредованного мнения позволяет понять, могут ли респонденты подтвердить, что ранее они видели или слышали определенное обозначение, например, если им предложен ряд обозначений или упаковок;

 

ответы на вопросы, которые порождают ложные предположения, оказывают влияние или вызывают непривычные домыслы, могут быть ненадежными. Это происходит, например, когда вопросы заставляют респондентов прийти к неверному предположению о том, что показанное им изображение товара относится к существующему товару;

 

не признаются надежными двойственные вопросы, например: «Компания Х производит или продает этот мобильный телефон: Да/Нет?»;

 

не признаются надежными ориентированные или наводящие вопросы, такие как «Встречали ли Вы это обозначение на … (определенных товарах и услугах)?».

Рекомендации Ведомства ЕС предлагают разрабатывать методику опроса так, чтобы сначала респондентам была дана возможность спонтанно ответить на вопрос, до перехода к вопросам с подсказками. Опрос может иметь следующие этапы: 1) открытые вопросы, требующие назвать обозначение в привязке к категории товара; 2) вопросы, направленные на выяснение узнаваемости обозначения при помощи списка производителей или различных обозначений, относящихся к определенной категории товара; 3) контрольные вопросы для проверки того, что ответы были даны без нежелательного внешнего влияния26.

В опросе не должны быть использованы наводящие, ориентированные вопросы.

Практика Суда по интеллектуальным правам. Суд не принял во внимание результаты социологического исследования, в том числе по той причине, что при проведении данного исследования были использованы наводящие вопросы и принцип последовательности, согласно которому люди готовы изменить свои установки, мнения, оценки и поступки ради того, чтобы они согласовывались между собой, что повлияло на достоверность, репрезентативность полученных данных. Недопустимость опроса была установлена Роспатентом, заявитель не опроверг данный вывод, а поскольку в материалах дела опросные листы отсутствовали, суд не смог провести проверку (решение Суда по интеллектуальным правам от 11.01.2013 по делу № СИП-66/2013).

Вопросы не должны быть слишком сложными для восприятия. По возможности не следует использовать двойное отрицание.

Пример. «Как Вы считаете, существует или не существует вероятность того, что при намерении купить товары, маркируемые товарным знаком (№ 413209), Вы купите эти товары с маркировкой товарным знаком (№ 616235), потому что сочтете, что эти товары производятся той же (связанной) компанией, которая производит товары, с маркировкой товарным знаком (№ 413209)? Показать карточку 5
1. Существует
2. Не существует
3. Затрудняюсь ответить».

В этом примере вопрос отличается не только громоздкостью, но и тем, что в нем на самом деле предлагаются два вопроса – о существовании некой вероятности и о том, сочтет ли потребитель, что товары производятся одной компанией.

Иногда опросы касаются множества товарных знаков или других обозначений. В таком случае сам опрос получается очень длинным и сложным для восприятия. На практике, чтобы избежать слишком длинных опросов, используются более сложные формулировки вопросов. В каждом конкретном случае суду надлежит оценить, соответствует ли вопрос целям опроса.

Аббревиатуры должны быть раскрыты в тексте вопроса или при помощи сносок.

Вопросы должны быть сформулированы по возможности в терминах, близких к юридическому языку (принцип «очевидной валидности» формулировок). При этом допустимое усложнение лексики и структуры вопросов может быть уравновешено в анкете пояснением специальных терминов или приведением примеров их употребления.

Так, понятие «товарный знак» может быть использовано с пояснением.

Ввиду особого предмета социологического опроса вопросы не должны носить чисто правовой характер.

Стоит аккуратно относиться к использованию таких выражений, как «связанные между собой компании», «компании, имеющие деловые отношения», поскольку в зависимости от контекста и вопроса эти выражения могут иметь различные значения.

Требования объективности и нейтральности применяются не только к вопросам, но и к дополнениям и наглядным материалам, представленным тестируемым респондентам. Некорректность таких материалов может привести к выводу о том, что опрос не является объективным или достоверным в отношении исследуемого предмета. Проверка производится судом на основании отчета об исследовании, в частности анкетного вопросника и инструкций, данных лицам, непосредственно производящим опрос.

Используемые изображения не должны быть искажены, раздаточные материалы должны быть нейтральны, не должны содержать наводящих элементов, последовательность демонстрации материалов не должна оказывать влияния на мнение респондентов.

При вопросе, требующем сравнения двух обозначений, следует хорошо идентифицировать и отделить эти обозначения, чтобы респондент воспринимал их как самостоятельные. В дополнениях не должны также присутствовать элементы, по которым респондент мог бы заключить, что один из предложенных вариантов ответа является правильным.

Практика Суда по интеллектуальным правам. В одном из дел суд установил, что социологическое исследование не может свидетельствовать о степени информированности потребителей о словесном элементе спорного обозначения и о производителе маркированных им товаров, так как в ходе опроса респондентам демонстрировалась только карточка с изображением упаковок выпускаемого заявителем товара, включающих дополнительные словесные и изобразительные элементы, а не конкретно рассматриваемый словесный элемент, для которого заявителем испрашивалась правовая охрана. При этом восприятие потребителями этого словесного элемента в качестве средства индивидуализации товаров и услуг заявителя при проведении социологического исследования не анализировалось.

Принимая во внимание изложенное, суд пришел к выводу о том, что представленный заявителем отчет не может считаться объективным и достаточным доказательством, подтверждающим наличие у словесного элемента приобретенной различительной способности (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 31.05.2019 по делу № СИП-790/2018).

При оценке наличия у обозначения «VM.RU» приобретенной различительной способности суд согласился с выводом Роспатента о наводящем характере вопроса «Известно ли Вам сетевое издание газеты «Вечерняя Москва» под брендом VM.RU?», подводящем опрашиваемых лиц, пользующихся данным сетевым изданием, к правильному ответу. На распечатке опроса содержалось само название известного печатного издания «Вечерняя Москва» (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 08.07.2021 по делу № СИП-656/2020).

По общему правилу, в суд представляются результаты опроса мнения потребителей о том обозначении, в отношении которого подлежат доказыванию соответствующие обстоятельства.

Представление результатов об ином обозначении является основанием для признания опроса неотносимым доказательством. В отдельных случаях, если доказано, что потребитель воспринимает спорное и отличное от него обозначения как одно и то же обозначение с точки зрения его восприятия потребителем, опрос, проведенный в отношении отличного обозначения, может быть принят судом.

Практика Суда по интеллектуальным правам. Президиум Суда по интеллектуальным правам согласился с выводом суда первой инстанции о том, что Роспатент уклонился от исследования представленных заявителем доказательств, ограничившись указанием в оспариваемом решении на наличие у этого заявителя иного товарного знака, похожего на товарный знак, с заявлением о признании которого общеизвестным он обращался.

При рассмотрении заявления Роспатент не учел, что обновленный дизайн зарегистрированного товарного знака представляет собой версию предыдущего дизайна данного обозначения, зарегистрированного в качестве товарного знака («Вдохновение»), к которому относится доказательственная база по объемам производства с 1977 по 2008 год. Это, в свою очередь, имеет существенное значение при рассмотрении вопроса о репутации и широкой известности предыдущего обозначения, которое неразрывно связано с узнаваемостью его обновленного варианта.

Материалами дела подтверждается то обстоятельство, что потребители восприняли спорное обозначение, зарегистрированное в качестве товарного знака, не как новое обозначение кондитерских изделий, а как обновленную версию уже известного обозначения (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 28.05.2018 по делу № СИП-558/2017).

В другом деле Роспатент и суд первой инстанции не приняли в качестве доказательства известности словесного обозначения «UAZ» социологический опрос, проведенный в отношении товарного знака , ссылаясь на то, что это иное средство индивидуализации, с самостоятельной правовой охраной, и в силу очевидных графических отличий от спорного обозначения создающее собственное восприятие у рядового потребителя, в связи с чем не может быть соотнесено с рассматриваемым обозначением. Роспатент и суд указали, что результаты данного социологического опроса не могут свидетельствовать о широкой известности обозначения «UAZ».

Президиум Суда по интеллектуальным правам не согласился с данной позицией, отметив следующее.

Признавая социологический опрос неотносимым доказательством, ни Роспатент, ни суд не исследовали, влияло ли на существо товарного знака с точки зрения восприятия потребителем отличие по графическому признаку исследуемого обозначения от заявленного в качестве общеизвестного товарного знака словесного обозначения «UAZ» (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 04.06.2018 по делу № СИП-556/2017).

Справка. Согласно рекомендациям, принятым Ведомством ЕС по интеллектуальной собственности на основании судебной практики Суда ЕС, предметом исследования должно быть обозначение в том виде, в котором оно зарегистрировано или заявлено к регистрации27. Опрос также должен объективно соответствовать тем условиям, в которых обозначения присутствуют или могут присутствовать на рынке. Например, методика исследования должна быть подобрана с учетом того, что определенные товары обычно продаются с прилавка и потребители должны выговаривать их названия вслух, а не выбирать из ряда товаров по упаковке или по изобразительным элементам28.

Опрос мнения потребителей, по общему правилу, проводится применительно к товарам и услугам, в отношении которых обозначение заявлено на регистрацию или зарегистрировано.

Таким образом, социологический опрос будет отражать соответствующие действительности сведения, если он проводится исходя из восприятия обозначения рядовым, средним потребителем товара в Российской Федерации – адресатом товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак или испрашивается регистрация товарного знака.

Практика Суда по интеллектуальным правам. Суд указал, что способность названия восприниматься рядовым, средним потребителем как место производства конкретного товара (которая может иметь место только при известности этого названия) зависит от того, возникают ли какие-либо ассоциативные связи у потребителей между конкретным товаром и конкретным обозначением (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 15.07.2016 по делу № СИП-47/2016).

В другом деле суд указал, что результаты социологического опроса не могут быть положены в основу вывода о приобретении спорным обозначением различительной способности по причине того, что названные результаты показывают относительную известность самого по себе спорного обозначения, но ничего не говорят о том, применительно к чьим услугам это обозначение известно (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 16.07.2019 по делу № СИП-804/2018).

Суд также установил, что исходя из поставленных перед респондентами вопросов внимание опрашиваемых концентрировалось непосредственно на самих обозначениях без привязки к маркируемым товарам. Соответственно, фактическое смешение товарных знаков в глазах потребителей этим опросом не устанавливалось. Установление судом указанного обстоятельства является самостоятельным основанием для отклонения результатов социологического опроса. Поскольку материалами дела не подтверждалось проведение социологического опроса в отношении адресной группы потребителей товаров, маркированных соответствующим обозначением, внимание опрашиваемых концентрировалось непосредственно на самих обозначениях без привязки к маркируемым товарам, неучет результатов этого опроса является обоснованным (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 03.11.2017 по делу № СИП-69/2017).

Результаты исследования должны позволить суду определить обстоятельства на ту дату, которая имеет значение для рассматриваемого дела.

На практике социологические исследования проводятся, как правило, после регистрации товарного знака или возникновения других юридически значимых обстоятельств.

Исследование может проводиться и в ретроспективе. В таком случае суду следует с особым вниманием подходить к оценке методики и результатов ретроспективных опросов или соответствующих частей представленных опросов. Для этого необходимо, в частности:

 

соотнести вопросы анкеты с целями и задачами исследования;

 

оценить срок между датой проведения исследования и исследуемыми в вопросной анкете датой или датами;

 

проверить возраст респондентов на момент исследования и возраст целевой аудитории на исследуемую дату в зависимости от товаров и услуг (алкогольные напитки, детские конфеты и т.д.);

 

проверить наличие и содержание вопросов, позволяющих респонденту погрузиться в ретроспективный контекст.

Если ретроспективный опрос оспаривается на основании того, что мнение рядового потребителя изменилось, в материалы дела должны быть представлены доказательства, что мнение претерпело изменение.

В любом случае представленный в суд отчет об исследовании должен содержать дату, на которую устанавливается мнение потребителей, а также дату или период проведения исследования.

Практика Суда по интеллектуальным правам. Сам факт проведения исследования после регистрации товарного знака не свидетельствует о неотносимости заключения, составленного по результатам такого исследования (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 05.12.2016 по делу № СИП-70/2016, от 04.08.2017 по делу № СИП-427/2016, от 21.08.2017 по делу № СИП-70/2016).

Судом отклонен результат опроса, в котором предложено дать ответы без определения конкретной даты, по состоянию «на момент 2012», что не позволило установить дату приобретения обозначением различительной способности (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 28.03.2016 по делу № СИП-339/2015).

Президиум Суда по интеллектуальным правам признал ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что данные социологического опроса неотносимы к делу ввиду проведения опроса в 2016 году, а не на дату приоритета спорного товарного знака (2013 год), поскольку сходство обозначений устанавливается с позиции рядового потребителя. При этом из материалов дела и из доводов сторон не следует, что мнение рядового потребителя претерпело изменение (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.04.2018 по делу № СИП-171/2016).

В качестве опровержения широкой известности спорного товарного знака на дату признания его общеизвестным (2004 год) представлены результаты социологических опросов, полученные в 2017 году. Суд пришел к выводу о недостоверности данных, полученных после такого интервала во времени (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 01.11.2019 по делу № СИП-580/2017).

Справка. Согласно рекомендациям, принятым Ведомством ЕС по интеллектуальной собственности на основании судебной практики Суда ЕС, исследование должно отображать данные об обозначении, относящиеся к тому моменту, на который должна быть доказана известность или приобретенная различительная способность этого обозначения. Несмотря на это, исследования, проведенные до или после названной даты, также могут дать полезные сведения, хотя их доказательная сила будет варьироваться в зависимости от того, как близко или далеко они были осуществлены по отношению к требуемой дате29.

 

 

---